《武汉工程大学学报》  2010年04期 42-47   出版日期：2010-04-30   ISSN:1674-2869   CN:42-1779/TQ
绝对权与相对权的区分标准


绝对权与相对权的区分理论滥觞于德国，至迟在康德时代,就已经认识到了绝对权与相对权之间的区别。如康德把物权定义为“对抗该物之一切占有人的权利”①,康德认为承租人的权利则来源于合同,是一种只能针对特定人的行为的对人权；萨维尼则从对人之诉与对物之诉出发建立绝对权与相对权的区分，他认为“这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人”②。绝对权与相对权是德国民法学上极为重要的一对范畴，构成了《德国民法典》第二编与第三编的基本构架，并演绎成近现代民法关于民事权利最重要的学理分类，几乎涵盖了人身权和财产权的全部内容，并对立法和司法产生了极其深远的影响。1绝对权的界定1.1绝对权的内涵在德国，关于绝对权内涵的界定，如果说19世纪的潘德克顿法学家们所做的工作是一种探究，那么现代民法学家们所做的工作就是表明自己的学术态度。例如，贝克尔认为：“按照其效力是针对一切人，还是针对特定人，权利可以分为相对权与绝对权”；温德夏特指出：“绝对权是针对一切人产生效力的权利，相对权只是针对某个具体的个人或有限的多数个体产生效力的权利。”卡尔·拉伦茨认为，绝对权是这样一种权利，它赋予权利人可以对抗所有他人的一定法益，从而每一个他人就此负有义务，要允许权利人享有这种法益，还要不侵犯这种法益。与绝对权相对的是相对权，相对权是指只针对某个特定的人的权利，这个特定的人负有义务或受到某种特定的约束。就债权而言，如果不在于所请求的作为或不作为，也不在于履行所负有的给付，而只是在于法律地位时，债权也是要受到每个人的尊重的。当然只是对债务人，而不可能是第三人，对债务人负有履行的义务，因此，也就只有债务人，而不可能是第三人违反这个义务。第三人不负有履行义务［1］300301。梅迪库斯认为，一项权利可以相对于每一个人产生效力，即任何一个人都必须尊重此项权利。这种权利便是绝对权。典型的绝对权是所有权以及其他物权。另一方面，一项权利也有可能仅仅是相对于某个特定的人产生效力，这种权利叫相对权。债权和所有的请求权都是相对权。德国民法典第194条将请求权（Anspruch）定义为“要求他人为或不为一定行为的权利。”梅迪库斯进一步认为,《德国民法典》第二编与第三编的分立,就是建立于绝对权与相对权的区分之上的［2］。我国台湾及大陆民法学者关于绝对权与相对权的理论基本上来源于德国，虽然表述上略有不同，但是并无本质上差异。如史尚宽先生认为，权利效力所及之范围，谓为权利内容之法律上之力所得对抗之人之范围也。基于此范围，普通分为绝对权和相对权。绝对权有谓之为对抗一般人之权利，而相对权为对抗特定人之权利［3］。王泽鉴先生认为，权利以其效力所及的范围为标准，可分为绝对权和相对权。绝对权，指对于一般人请求不作为的权利，如人格权、身份权、物权等；有此权利者，请求一般人不得侵害其权利，又称对世权。相对权指对于特定人请求为一定行为的权利，如债权；有此权利者，仅请求特定人不得侵害其权利，并请求其为该权利内容的行为，又称对人权［4］。梁慧星认为，以效力所及的范围为标准，可分为绝对权与相对权。所谓绝对权，指对一切人主张的权利，又称对世权。所谓相对权，指仅对特定人主张的权利。物权、人格权、知识产权，均属于绝对权；债权属于相对权［5］。王利明认为，绝对权对于权利人以外的每一个人都能产生效力。例如所有权，权利人以外的人都负有不侵害该种权利的义务；所有物被非法侵占后，即使被转移给了第三人，所有权人也可以向该第三人主张权利。相对权之权利人只能向特定的义务人请求给付，权利的效力也仅及于特定的人［6］。杨立新认为，绝对权，也称对世权，是指以权利人以外的任何第三人为义务人的民事权利。因此，绝对权的权利人是特定的，其义务人是权利人以外的任何人。相对权，又称对人权，是指权利人只能够请求特定的义务人为一定行为或者不为一定行为的权利［7］。从绝对权与相对权区分理论的发端，到后世学者（德国的和非德国的）的继受，法学家们关于绝对权内涵的界定没有实质性差别，其共性之处在于：第一，都将权利效力所及范围（或称对抗人之范围）作为划分绝对权与相对权的标准；第二，或明或暗都用“对抗”来表现权利人对权利人以外的人的效力内容；第三，都没有对“对抗”作进一步的解释说明。但引起争议和困惑的恰恰是“对抗”一词，笔者认为，理解绝对权与相对权内涵的关键就在于对“对抗”的解读，惟有正确解读“对抗”，才能洞察绝对权与相对权的真谛。关于“对抗”，主要涉及两个问题：对抗什么？如何对抗？由此引出第三个问题：绝对权中的“对抗”与相对权中的“对抗”是否具有相同的含义？兹分析如下：第4期张宏武：绝对权与相对权的区分标准
武汉工程大学学报第32卷
康德把物权定义为“对抗该物之一切占有人的权利”，康德式占有，是一种假想或想象：物为世人所共有（此共有并非现代民法上之共有），只有其中一人是物之权利人，其他占有人不是物之权利人，但其他占有人有可能“对物进行私人使用”。按照现代民法观念，康德所说的物之权利人相当于现在的物权人（所有人），占有人相当于一切物权人以外的其他人（世人），而“对抗该物之一切占有人的权利”即“对抗世人的权利”，对抗的内容是“得以排除一切其他占有人对该物进行私人使用的权利”，康德的构想是：我是物权人，只能我“对物进行私人使用”（相当我们现在所说的支配），如果他人欲“进行私人使用”，我得以对抗和排除，物权也因此成了最早的绝对权。我们可以从康德的物权定义中得到一个认识：物虽然是你的，但你不一定能安然使用（支配），可能会有来自外界（世人）的干扰。萨维尼则从对人之诉与对物之诉出发建立绝对权与相对权的区分，他认为“这两种诉之间的区别主要在于不特定的相对人或特定的相对人”，也就是说，对物之诉可以对抗一切不特定的相对人，而对人之诉则不能；由此，对物之诉所代表的对物权,就以其“对抗一切人的普遍效力”,而区别于对人之诉所代表的债权。萨维尼所谓的“对抗一切人”,究竟对抗什么？如何对抗？实质是指“对抗一切人”的某个行为——妨碍物权人行使物权的行为此处妨碍应涵盖现代意义上的侵占、侵夺、妨碍、可能妨碍、毁损等一切侵害物权圆满状态的行为。，而对抗的方式则是将一切人的妨碍行为予以排除。康德所排除者，虽曰“排除一切其他占有人对该物进行私人使用”，用现代民法语言表达就是“排除妨碍物权人行使物权的行为，恢复物权之圆满状态”。他人何以妨碍物权人之物权，盖因物之稀缺性所致，物之客观存在，一目了然，人人想得之而为己有，如此，一个当然的结果是：物权有时时遭受侵害之虞。法律为防止这种侵害的发生和对这种侵害提供救济，必须赋予物权具有对抗侵害之法力，对抗的方式就是将已有的和将有的妨碍予以排除，如此观之，所谓“对抗”与“排除”实为对物权的保护。从权利利益实现的角度观察，物权人要实现自己的物权利益，本无须他人的积极配合，仅凭自己的意志支配自己的物即为已足。如果放任他人侵扰或妨碍的存在，物权人之物权利益并不能得以实现，虽然物权人以支配的方式行使物权，实现物权利益，但此支配以没有侵扰或妨碍为前提，倘有他人侵扰或妨碍，此支配权利也难以行使。因此，物权人行使物权实现物权利益，仍然需要“对抗”与“排除”之效力，这才是“对抗”与“排除”的真谛所在。也成就了最典型的绝对权物权的概念，如我国《物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利……”所谓支配权，指的是权利人仅仅依照自己的意思就可以实现权利目的的权利［8］19，物权是支配权，即对物的控制权［8］30，是行使物权实现物权利益的方式；排他性应包括两个效力：其一是物权人在实现自己的权利时排斥他人意思的介入，其二是行使物权时排斥他人的干涉，正好成为维护和救济支配之手段，周延地保护了物权，若无排他性，则支配性也难以实现。综上所述，“对抗”与“排除”的内涵，实为实现物权利益和保护物权所必须，究其原因，实现物权利益与物权保护是相辅相成的两个方面，实现物权利益是物权保护的目的，物权保护是实现物权利益的前提和手段。从物权中探寻出的“对抗”与“排除”的内涵，可直接推广至其他一切绝对权，申言之，不论如何表述绝对权，凡是绝对权都有对抗一切他人的效力，其中有关“对抗”与“排除”，都具有相同的内涵。
1.2绝对权的外延绝对权的内涵告诉我们绝对权是什么样的权利，具有什么样的特征和效力，如前文所述，绝对权是能够对抗一切世人的权利，哪些权利具有“对抗”效力呢？或曰哪些权利属于绝对权呢？这就是绝对权的外延问题。贝克尔认为，绝对权包括物权、部分亲属权、著作权以及其他无体物之上的物权。温德夏特则认为绝对权包括对物权、对自己人身的权利、部分亲属权、对精神产品的权利［9］。卡尔·拉伦茨认为，属于绝对权的有：物权、人格权、人身亲属权、无体财产权、物权取得权、物权上的权利，以及物权的期待权［1］300。现代意义的绝对权类型的数量远远超过这些种类，因为司法实践的需要，绝对权类型化也越来越细微，如我国《侵权责任法》第二条规定的民事权益包括生命权、健康权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身权益和财产权益，在列举的18种民事权益中，除股权不具有完全的对抗效力外，其余的都具有对抗一切他人的效力，都属于绝对权。绝对权类型化虽然有利于司法，但由于类型化及列举法固有的局限性，所以绝对权的外延应当是开放的，而不能是封闭的，随着司法实践和民法理论的发展，将会不断有新的权利类型加入进来，确定的标准则由内涵决定。对“对抗”的把握是有难度的，有两个比较简易的方法判断一项权利是不是绝对权：其一，从权利实现的角度考察，看权利是否有积极的义务人，即实现权利利益是否需要他人协助或是否需要他人之意思表示，如果不需要，则为绝对权；反之，则为相对权。其二，从侵害权利的方法考察，如果他人只能用积极的作为才能侵害权利，消极的不作为不会对权利构成侵害，则为绝对权；反之，则为相对权。以股权为例，实现股权的红利，则有赖于其他股东的协助，而且其他股东消极不作为会对股权构成侵害，所以股权应当是相对权，而非绝对权。
2相对权的界定
2.1相对权的内涵前文在界定绝对权内涵时，为对比起见，将法学家们关于相对权的界定已作论述，在此不赘，归纳起来就是，相对权，是指只针对某个特定的人的权利，权利人只能够请求特定的义务人为一定行为或者不为一定行为的权利，即相对权是只能“对抗”特定人的权利。以最典型的相对权债权为例来分析相对权如何“对抗”特定人，《德国民法典》第241条规定，“根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”第276条及以下者和第325条及以下者，规定了债务人对“违反”（不是“侵犯”）债务人特定义务的责任加以规定，如迟延期间的责任（第287条）及迟延利息（第289条）的规定，意在要求债务人在履行其债务时，必须遵守履行期限，因为违反期限会给债权人造成损失。法律之所以把这种义务和责任强加给债务人，是由债权是相对权的特性所决定的。债权是特定人（债权人）请求特定人（债务人）为特定行为（给付）的权利。给付包括积极的作为和消极的不作为。债权人法益的实现，取决于债务人的行为，与第三人无关。因债权是对特定人的请求权，在债权人请求债务人履行之前，债权人的利益不能实现，仅仅是法律抽象的权利，他人几乎不得知晓，即使知晓也无法侵害和妨碍债权的行使，债权利益的实现，有赖于债务人的履行。因为债务关系标的物，在给付完成前，标的物处于债务人支配之下，债权人并不能管控标的物。从侵害债权的角度观察，依据侵害人的不同可以将侵害债权的行为分为两类：债务人侵害债权和第三人侵害债权。所谓债务人侵害债权主要是指债务不履行，其典型形态表现为违约行为。关于第三人侵害债权，学术上存在分歧，大体有否定说和肯定说，但肯定说渐次占据上风，这是不争的事实。卡尔·拉伦茨肯定了第三人对债权侵害的可能，认为第三人完全有可能侵害债权人的法律地位，受领债务人的给付而引起债务人解除其所负义务的后果。如果上述情况侵害了债权人的法律地位，则是违法的［1］300301；梅迪库斯对此问题的态度比较谨慎，认为债权人免受第三人的侵犯只是作为例外规定的，即如第三人以有效处分的方式剥夺债权人的债权（德国民法典第816条第1款），或者以受领债务给付的方式剥夺债权人的债权（第816条第2款）时。相反，如果第三人对债务关系的标的进行干预，以此侵害了债权，则债权原则上不受法律保护（第826条是例外）［10］。我国民法学者王利明、杨立新、张新宝等对第三人侵害债权理论都给予了肯定，杨立新教授还对第三人侵害债权的具体形式进行了详尽的类型化［1113］。对第三人侵害债权问题，有两点必须强调：第一，尽管第三人可能对债权构成侵害，但是，考虑到债权是相对权，所以对于第三人侵害债权应当加以严格的限制，否则将对社会生活中人们合理的行为（尤其是经济行为）自由构成不当的限制和妨害，正如德国学者施瓦布所言：“一个人倘若负有尊重他人的全部请求权地位的义务，其行为就可能承受过高的危险。［德］迪特尔·施瓦布，《民法导论》，第221页。”第二，第三人侵害债权情形的存在，并不能改变债权相对性的特征，因为从根本上说，债权的实现取决于债务人的履行，而不依赖于第三人不侵犯。而且，在一些第三人侵害债权场合，债权人可以不追究第三人责任，而通过直接追究债务人责任获得救济。例如，第三人强迫债务人给付本应向债权人给付之实益，并不妨碍债权人向债务人请求本旨给付，因为债务人向他人所为给付与债权人无关；又如，第三人侵占或毁损给付特定物，债权人也不用追究第三人责任，因为债权人的债权在实现之前，标的物的所有权属于债务人，他人侵占或毁损标的物（债务人的物），债务人自然会向该侵权人讨回公道：返还原物或赔偿损失，债权人仍得高枕无忧，等债务人讨回公道后，债权人仍然可以请求债务人履行，实现自己的债权，还可以追究债务人迟延履行之责。正如我国《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”从实证法的角度表明了第三人侵害债权之不易，同时也表明债权人可以不追究第三人责任，而直接追究债务人责任获得救济。如果第三人与债务人恶意串通获取标的物，至债权人请求给付标的物的法益落空，债务人本身难逃干系，由债务人对债权人承担违约责任即可。此外，债权保全制度能防止和制止债务人责任财产的不当减少和不当不增加。综上所述，虽然存在第三人侵害债权的可能，但对于第三人侵害债权应当加以严格的限制，而且并没有改变债权相对性的特征，债权人的利益能否实现，完全取决于债务人之履行。所以债权人在相当大的程度上可以无视他人的存在，法律当然就不必赋予债权人对抗一切世人的效力，保护当事人免受第三人的侵犯只是作为例外的规定。由于债权无须公示，第三人难以知晓他人债权的存在，如果法律要求第三人顾及他人债权实为强人所难，也不利于促进财产流转和商品流通，甚至还有过分限制行为自由之嫌。债权人仅得对抗债务人即请求债务人履行为已足，倘若债务人不履行，则债权人可以追究其违约责任。债权人对债务人的“对抗”，实质上包括两层含义：一是请求履行，一是在债务不履行时追究债务人的违约责任。从债权中探寻出的相对权内涵，亦可直接推广至其他一切相对权，申言之，不论如何表述相对权，凡是相对权都只具有“对抗”特定人的效力，其中有关“对抗”都具有相同的内涵，尤其强调的是，相对权中“对抗”更多地表现为请求。
2.2相对权的外延卡尔·拉伦茨认为，属于相对权的有：债权、所有的“请求权”，还有附有形成诉权的形成权及针对请求的反对权（抗辩权）。由于类型化及列举法固有的局限性，所以相对权的外延应当是开放的，而不能是封闭的，随着司法实践和民法理论的发展，将会不断有新的权利类型加入进来，确定的标准则由内涵决定。判断一项权利是不是相对权的常用方法也有两个：其一，从权利实现的角度考察，看权利是否有积极的义务人，如果实现权利利益需要他人协助或需要他人的意思表示，则为相对权；其二，从侵害权利的方法考察，如果他人的消极不作为会对权利构成侵害，则为相对权，但此种方法不适用于不作为之债。
3对区分标准的思辨我们将上述法学家们关于绝对权与相对权划分标准进行梳理与比较，其共性问题是对划分绝对权与相对权的标准界定不清，共性表达是“以（民事权利）效力所及的范围（义务人的范围）为标准。但在划分的过程中，没有将这个标准贯彻到底，而是发生了嬗变。利用这个标准在定义绝对权（以所有权为例）时，说绝对权得对一切人主张，主张的内容是任何人均负有不得侵害绝对权和妨害绝对权行使的义务，权利人之外的一切人均为义务主体，义务主体的义务是消极义务（或曰消极的不作为），实际是从权利保护的角度来定义绝对权。此定义的实质是：绝对权是受法律（绝对）保护的，任何人不得侵犯。而利用上述标准在定义相对权时，说相对权是指权利人只能够请求特定的义务人为一定行为或不为一定行为的权利，义务主体是特定的，义务主体的义务是积极义务（大多数情况下是积极的作为），实际上是从权利实现的角度来定义相对权。此定义的实质是：要实现相对权（的利益），只能够请求特定的义务人（如债务人）为一定行为或不为一定行为。很显然，传统理论在区分绝对权和相对权时，区分标准发生了错位。换句话说，传统理论从权利积极效力的角度定义债权（相对权），而从消极效力的角度定义物权（绝对权）［14］。从逻辑上说，对事物进行分类，首先，确定分类标准，而且要将标准贯彻始终。所以，传统民法关于绝对权与相对权的划分标准在逻辑上是错误的。再者，从认识论的角度，我们界定一个事物应当从积极的和肯定的角度，尤其是下定义，我们只能说某事物是什么，而不能说某事物不是什么；只能说某事物怎么样，而不能说某事物不怎么样。基于绝对权与相对权的内涵及逻辑原理，笔者给出如下绝对权与相对权的定义：绝对权是指权利人行使权利时只须按照自己的意思就可以实现利益的权利，绝对权没有积极的义务人，他人只能用侵权的手段才能侵害或妨碍绝对权；相对权是指权利人行使权利必须借助于他人（特定人）的意思或行为才可以实现利益的权利，相对权在绝大多数情况下都有积极的义务人，义务人之义务相对权的义务人所负义务多数情况下是积极义务，少数情况是消极义务，但此消极义务不同于绝对权不特定义务人之消极义务，前者的义务内容是特定的，如不为同业竞争，后者则是单纯的不侵害或不妨碍。违反构成对相对权的侵害。
4区分的价值和意义绝对权与相对权区别的意义主要在于对权利的保护。如果绝对权人在行使自己的权利时受到了来自他人的妨碍或侵犯，他一般可以通过诉讼要求排除这种妨碍或侵犯，在持续受到侵犯的情况下，他可以要求停止侵害［1］301。申言之，对绝对权的保护，由侵权法担当重任。《德国民法典》第823条第1款规定：“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该人赔偿因此而发生的损害的义务。”有学者认为这是德国侵权行为的一般条款。该条款所列举的生命、身体、健康、自由、所有权都是绝对权，而且通行的观点认为条款中“其他的权利”指所有的绝对权利，而且只是指这些权利［1］301。《德国民法典》中还有其他条款可以证明上述观点。例如，第12条规定：“权利人的姓名使用权为他人所否定，或权利人的利益因他人无权地使用同一姓名而受到侵害的，权利人可以请求该他人除去侵害。有继续受侵害之虞的，权利人可以提起不作为之诉。”第1004条第1款规定：“所有权被以侵夺或扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人请求除去侵害。有继续受侵害之虞的，所有权人可以提起不作为之诉。”第1065条规定：“用益权人的权利受到侵害的，用益权人的请求权，准用所有权而发生的请求权的规定。”第1227条规定：“质权人的请求权准用关于基于所有权而发生的请求权的规定。”从上述列举的关于姓名权、所有权、用益物权、质权四种绝对权的保护方法可以看出，德国民法对绝对权的保护方法，是授予权利人除去侵害与排除妨碍的请求权，如果侵权人给绝对权的权利人造成损害的，权利人还可以基于第823条享有损害赔偿请求权。法律如此规定，是由绝对权的特点所决定，他人只能用积极的作为方式才能损害权利人的法益，如果他人始终处于消极的不作为状态，就对绝对权没有损害。易言之，绝对权人之法益，无须他人协助，单凭权利人自己的意思和能力即可实现，绝对权人没有积极的义务人，只有消极的义务人。因此，法律赋予绝对权人“对抗所有他人”之法力，此处的“对抗”意指除去侵害与排除妨碍的请求权，直至损害赔偿请求权。目的在于维持和恢复绝对权的完满状态。而对于相对权则不然，《德国民法典》针对绝对权和相对权采取了不同的保护方式。更为准确地说，《德国民法典》对绝对权和相对权受到侵害时采取了不同的救济方式。并且认为对绝对权的侵害只会来自外部，对相对权的侵害只会至少是主要来自内部。与民法典保持一致，学者们从权利外部保护的角度定义绝对权，从权利内部保护的角度定义相对权，从逻辑的角度看，导致区分绝对权与相对权的标准发生了错位，这不能不说是一种遗憾。